【专业讨论】中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)公开征求意见
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张大海 发表于:2008-5-8 22:22:25
 

中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)

第一章 总则

    第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。

    第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取宣传教育等各种措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。

    第三条 劳动合同法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

    第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织,属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立和履行

    第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。

    第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的,用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。

    第七条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行,并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的,用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

    第八条 劳动合同法第七条规定的“职工名册”中,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。

    第九条 劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。

    因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

    第十条 用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同,之后补订劳动合同的,劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。

    第十一条 固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的,视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。

    第十二条 劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同:

    (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

    (二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

    (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

    第十三条 劳动合同解除或者期满,用人单位未依法支付经济补偿,或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续,仍继续留用该劳动者的,视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。

    第十四条 用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时,应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容。

    第十五条 地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

    第十六条 劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

    第十七条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的,用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。

    第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    第十九条 用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。

    第二十条 劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。双方另有约定的,从其约定。

    第二十一条 公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

    其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。

    第二十二条 用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位;但是,不得因此降低劳动者的工资待遇。

    第二十三条 劳动合同期满,用人单位仍留用劳动者的,应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定,以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。

    第二十四条 用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

    中止或者部分中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。

    中止履行劳动合同期间,不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是,因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。

    中止履行劳动合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外,劳动合同应当恢复履行。

    劳动合同中止的期限最长不超过5年。

    第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的,起算时间为用工之日起满1个月的次日。

    第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同,内容与劳动合同法相抵触的,抵触部分自2 008年1月1日起无效。

第三章 劳动合同的解除和终止

    第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满,或者不能胜任工作的,用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。

    依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。

    第二十八条 有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:

    (一)用人单位与劳动者协商一致的;

    (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

    (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

    (四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    (六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

    (七)劳动者被依法追究刑事责任的;

    (八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

    (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

    (十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

    (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

    (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

    第二十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:

    (一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

    (二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

    (三)用人单位被依法宣告破产的;

    (四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

    (五)法律、行政法规规定的其他情形。

    第三十条 依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定,用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的,额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。

    第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

    第三十二条 用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

    第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同;但是,应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。

    第三十四条 用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

    第三十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

    用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。

    第三十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法,劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。

    有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的,劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金:

    (一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

    (二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

    (三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

    (四)因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

    (五)劳动者被依法追究刑事责任的。

    第三十七条 劳动合同法施行之日存续的劳动合同,在劳动合同法施行后解除或者终止,依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。

第四章 劳务派遣特别规定

    第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

    劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。

    第三十九条 劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。

    第四十条 除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外,用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

    第四十一条 劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。

    劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照本条例第三十五条的规定执行。

    第四十二条 用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

第五章 附则

    第四十三条 任何组织或者个人对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报的,县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。

    第四十四条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

    第四十五条 本条例自 年 月 日起施行。

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张大海 发表于:2008-5-8 22:24:36 2

国务院法制办公室关于公布
《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》
公开征求意见的通知

    新华社北京5月8日电 国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》公开征求意见的通知

    为了进一步增强政府立法工作的透明度,提高行政法规草案质量,国务院法制办公室将《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》(以下简称草案)全文公布,征求社会各界意见。现将有关事项通知如下:

    一、草案主要内容

    草案共有45条,主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作了规定。

    (一)关于无固定期限劳动合同。

    一是,关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。(第二十八条)

    二是,关于无固定期限劳动合同的终止。草案规定:有劳动合同法规定的下列情形之一的,无固定期限劳动合同终止:(一)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(二)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(三)用人单位被依法宣告破产的;(四)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(五)法律、行政法规规定的其他情形。(第二十九条)

    (二)关于经济补偿与赔偿金的关系。

    草案规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

    用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定,按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。(第三十五条)

    (三)关于劳务派遣。

    草案规定:用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。(第三十八条)劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是,可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。(第三十九条)用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位,属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。(第四十二条)

    此外,草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。

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张大海 发表于:2008-5-8 22:27:55 3
为了便于大家对条例征求意见稿的理解,跟一个帖子.

【版主推荐】《劳动合同法》实施条例未出,十大问题困扰各方! - 西祠胡同
/b213454/d68072184.htm
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笨笨刘 发表于:2008-5-8 22:37:22 4

劳动合同法实施条例(草案).doc (36 KB) 
快乐要懂得分享,才能获得加倍的快乐。
             
              笨笨刘  
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探戈1944 发表于:2008-5-9 9:14:25 5
以下是引用 第1楼 张大海 的话:
第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。 ...
劳动合同订立不就表示双方确立了劳动关系吗?为何说双方尚未建立劳动关系呢?不解
人生路不同,各有各成就。
   
yjbline 发表于:2008-5-9 9:48:58 6
以下是引用 第5楼 探戈1944 的话:
以下是引用 第1楼 张大海 的话:第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。 ...劳动合同订立不就表示双方确立了劳动关系吗?为何说双方尚未建立劳动关系呢?不解 ...
劳动合同是实践性合同,也就是说要劳动者实际开始工作才生效。
   
naju1978 发表于:2008-5-9 10:24:04 7
还不如江苏省劳动合同条例
   
稻草人0616 发表于:2008-5-9 10:43:02 8
已经打印下来了,今天准备好好学习
我的易物主页,感兴趣的朋友看看啊 
http://www.comhuan.com/175788.home
   
拾一片枫叶 发表于:2008-5-9 14:18:58 9
下载了,学习中
   
西西娃 发表于:2008-5-12 8:52:33 10
中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)

(1-10)


第一章   总则


第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。
邵振中律师解读:从2007629日《劳动合同法》公布,快一年了。《劳动合同法》(征求意见稿)在2006  月一个月的时间内,征集意见19万多条,远远超过《物权法》(征求意见稿)的10000多条,在中国的立法史上创造了一个新的记录。这一年里,以华为事件劝辞事件为代表,法律的规避与权利的维护,风起云涌。政府曾经许诺,《劳动合同法》的相关配套规定会于200811日同步出台,但是却一再后延。这背后,有企业界的高调反弹,以今年两会期间全国政协委员、前女首富张茵的“取消无固定期限合同为代表”;更有广大劳动者对相关配套规定的望眼欲穿,时效不等人,倒在黎明前的那批劳动者,还在等着配套规定的米下锅。对于配套规定的规格,从部位规章升格为行政法规;出台的时间,从20083月两会之后,又到2008年五一前后,再到现在的不能确定;本来说《实施条例》不再征求意见,现在又征求意见。一部《劳动合同法》,承载了太多的关注,史无前例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取宣传教育等各种措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的河蟹。

邵振中律师解读:注意一个细节,《劳动合同法》第一条说“构建和发展河蟹稳定的劳动关系”,《实施条例》(草案)中没有再提到“稳定”,只提到“河蟹”。

第三条 劳动合同法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

邵振中律师解读:劳动关系的本质是什么,本质就是“作为用人单位成员、服从其管理、提供有偿服务的劳动者与单位的权利义务关系”,这个关系,不以书面劳动合同为前提。《劳动合同法》用单纯的“劳动关系”这个概念,取代了《劳动法》中“劳动关系”与“劳动合同关系”并存的格局,旨在强调法律对劳动者不论签订劳动合同与否,只要符合劳动关系的本质,一概平等保护。实践中,巨大多数事实劳动关系的形成,责任在用人单位而非劳动者,区别对待,劳动者有代人受过之嫌。

事实上,早在《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发〔200512号文第一条,就已经确立了劳动关系的存在不依赖于劳动合同的观念,第一条是这样规定的:

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。



()用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;



()用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;


()劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织,属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。
邵振中律师解读:这三种单位,以民营的合伙制律师事务所为代表,不属于企业(没有工商部门发企业法人营业执照、企业营业执照),不属于个体经济组织(没有工商部门发的个体工商户营业执照),不属于民办非企业单位(没有民政部门发的民办非企业单位执照),不属于国家机关、事业单位和社会团体;属于这个《劳动合同法》第二条第一款规定的“等组织”;这下关系明确了,但是规定与律师行业普遍存在的做法是存在落差的。

第二章 劳动合同的订立和履行


第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间,用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任,用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任,也无需向劳动者支付经济补偿。
邵振中律师解读:已经订立劳动合同,但没有实际用工,没有实际建立劳动关系,解除劳动合同,也许承担违约责任。但仔细考虑一下,这个违约责任只存在于用人单位而不可能存在与劳动者,因为《劳动合同法》只允许两种强况下针对劳动者约定违约责任,一是“违反服务期约定”,二是“违反竞业限制约定”。结合《劳动合同法》22条、23条、25条,邵振中律师认为:承担该种违约责任的只能是用人单位,本条的第一个“双方”似有不妥。

《劳动合同法》曾于222款、232款、25条共五次提到违约责任,均是针对劳动者而言,这是不是意味着《劳动合同法》认为:对用人单位有经济补偿、赔偿金在,就无需约定违约金了?《实施条例(草案)》认为:这样是不公平的,时间生活中有过这样的案例:航空公司招空姐,合同也签了,劳动者空等几个月,单位却不要了,这种针对用人单位的违约金约定,就顾及了这样一种情形。
如果双方就此没有约定违约金,用人单位在订立之后,用工之前违反解除,怎么办?本条没有规定。邵振中律师认为:应当仿效《劳动合同法》第90条规定,补充规定:用人单位给劳动者造成损失的,应当承担赔偿责任。
如果双方就此没有约定违约金,劳动者在订立之后,用工之前违反解除,怎么办?邵振中律师认为:应当依据《劳动合同法》第90条,由劳动者承担赔偿责任。
第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的,用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。
邵振中律师解读:既然本条规定了劳动者拒签劳动合同的情况下,用人单位有权“提前3日书面通知劳动者终止劳动关系”,那么,用工一个月以后,在双方都没有举证劳动合同的情况下,双方发生争议,劳动者主张“是用人单位不给我签”,用人单位就不能说“是你劳动者不愿意给我签”了。
因为,不签,从用工的第二个月是要支付双倍工资的,用人单位完全可以“提前3日书面通知劳动者终止劳动关系”;如果用人单位想继续用人,劳动者也想继续保持劳动关系,但不想签劳动合同,用人单位完全可以让劳动者写一份自愿不签订劳动合同的声明嘛;如果劳动者不写,就明摆着要讹用人单位的双倍工资,那用人单位完全可以赶他走啊;用人单位明明有机会赶他走,实际上他又没走,工作到现在,用人单位又说是他不愿意签订劳动合同,这不是很荒唐吗,这不是用人单位自己要让自己吃亏吗?这是不合情理的,所以,用工一个月以后,在双方都没有举证劳动合同的情况下,双方发生争议,劳动者主张“是用人单位不给我签”,用人单位就不能说“是你劳动者不愿意给我签”了,说了,法院和劳动争议仲裁委员会也不能认可。在《劳动合同法》的环境之下,签订劳动合同,与其说是劳动者的权利,还不如说是用人单位的积极义务,民事诉讼证据规则的原则是“主张积极事实者负证明责任”,因此,《劳动合同法》用双倍工资和无固定期限劳动合同的惩罚,把用人单位变成了一个负有积极作为义务的主体,用人单位对签订劳动合同负证明责任,不能证明签订劳动合同的,由单位而非劳动者承担不利的后果。
这样《山东省劳动争议证据规则》第9条“在劳动合同争议案件中,主张劳动合同关系成立并生效的一方当事人对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任”,是不是要修改了?
第七条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行,并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的,用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。 邵振中律师解读:用工一个月后,用人单位在提出终止劳动关系是要一年工龄补偿1月工资的。
虽然,《劳动合同法》以双倍工资和无固定期限合同,迫使用人单位与劳动者签订劳动合同,但是,规定仍有疏忽之处,有时候,在用人单位与没有签书面的情况下,或者虽然签订但劳动者没有合同文本的情况下,劳动者仍然享受不到“双倍工资”与“无固定期限劳动合同”的好处,试看下面的例子:
甲劳动者200111日入职乙公司,合同期限为2001年全年,以后合同一年一签,但合同文本不给甲;20081月日,双方又签一年合同,合同期限为2008年全年,但合同文本仍不给甲;2008131日,乙公司违法将甲辞退。某劳动争议仲裁委员会以《山东省劳动争议证据规则》第9条“在劳动合同争议案件中,主张劳动合同关系成立并生效的一方当事人对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任”为依据,认为甲不能举证劳动合同存在,乙公司的行为是“终止劳动关系”而非“解除合同”,应当按劳社部发〔200512号文按一年工龄补偿一个月,而不能按《劳动合同法》48条的规定每一年工龄赔偿一个月工资。双倍工资和无固定期限劳动合同也考不上,也不能把合同从乙公司手中逼出来。
马云说:今天很残酷,明天更残酷,后天很好,但是大部分企业死在明天晚上。邵振中律师发现:对于劳动者而言,不但有一大批死在2008年元旦的黎明之前,还有一大批死在2008年刚刚开始的时候,一批工龄较长的老员工,没沾上《劳动合同法》“双倍工资”和“无固定期限劳动合同”的光,却吃了《山东省劳动争议证据规则》第9条“在劳动合同争议案件中,主张劳动合同关系成立并生效的一方当事人对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任”的亏。
第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册中,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、就业方式、劳动合同期限等内容。
邵振中律师解读:用人单位有义务建立职工名册,就应当对职工名册的内容负举证责任。邵振中律师认为,用人单位含有上述内容的职工名册应当交职工签字确认,发生争议时用人单位应当对职工名册的内容负举证责任,无法举出的,由其承担不利后果。
第九条 劳动合同法第十四条第二款第一项中的连续工作满十年,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行之前的用工时间。
邵振中律师解读:在此条出台之前,用单位可能对《劳动合同法》喊冤:2008年之前,满足“连续工作满10年”、“双方同意续订劳动合同”、“劳动者提出订立”三个条件,才可以订立无固定期限劳动合同,我不同意续订,你干再就也没有用,所以才让你劳动者干了那么就久。现在《劳动合同法》把三个条件变为了两个——“连续工作满10年”、 “劳动者提出或者同意订立”,以劳动者单方意思表示即可成立无固定期限劳动合同,而且2008年之前的工龄也算,2008年之后工龄的“含金量”提高了,2008年之前的工龄也跟着沾了光。看来,没死在2008年刚刚开始的工龄较长的劳动者,还可能越活越好。
因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
邵振中律师解读:只要是非劳动者原因转到新用人单位的,工龄都合并计算,这样一种表述方式,应该说比之前的规定加大了对劳动者的保护力度。之前有哪些规定呢?
劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函劳办发〔1996〕33号文规定:四、由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的,是否计算为在本单位的工作时间,在行业直属企业间成建制调动或组织调动等,由行业主管部门作出规定;其他调动,由各省、自治区、直辖市作出规定。语焉不详?
各省、自治区、直辖市又是如何规定的呢?具体到山东省,山东省劳动和社会保障厅《关于处理劳动关系有关问题的通知》鲁劳社[2002]44号文规定:七、劳动者因工作需要非本人原因由组织调动转换工作单位而解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者经济补偿金;原用人单位未支付劳动者经济补偿金的,劳动者在原用人单位的工作年限,应当合并计算为调入单位的工作年限。
何谓“因工作需要非本人原因由组织调动转换工作单位”呢?“组织调动”,好像是个计划经济年代的字眼。据某济南市劳动争议仲裁委员会的某仲裁员说:就此曾口头请示过山东省劳动和社会保障厅——计划经济年代调动工作要单位之间要发调动函,要人事、劳动部门盖章批准,有人事、劳动部门盖章才算“组织调动”。
但是实践中,有各种原因造成了“劳动者转到新用人单位工作”,皆非劳动者个人原因,宜工龄连续计算,有一下几种:第一,企业集团之间调动的;第二,同一自然人投资的不同公司的劳动者在各公司自间调动的,有时候两家公司连办公场所和人员都不区分,反正都是给一个大老板打工嘛,今天签合同盖这个章,明年签合同盖那个章,印章一变,主体一变,工龄就不连续计算,岂不也太不合理了? 劳动者要想连续计算工龄,关键在于证明“劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同”系“非劳动者方面的原因”,怎么证明呢?新、旧合同均无从体现。劳动者有必要与旧单位签一份协议,证明是“非劳动者方面的原因”的调动。可能会有难度啊。
第十条 用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同,之后补订劳动合同的,劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。
邵振中律师解读:签订之前的工龄纳入劳动合同期限,对劳动者是个好事,没有造成工龄的“浪费”,毕竟没多签一次合同,离无固定期限合同就更近一些。
但是,如果干了10年都没签合同,现在新签了一份一年的合同,这样算补订吗?如果算补订,岂不刚签合同就到期了?如果不算补订,哪隔多久算补订呢?

   
二江春水 发表于:2008-5-12 11:28:12 11
学习ING.
   
西西娃 发表于:2008-5-12 11:41:46 12

 

 李迎春律师劳动合同法实施条例(草案)逐条完全解读

本想把内容贴出来,老说有不良信息,大家看附件吧
新建 Microsoft Word 文档.doc (78 KB) 

 

   
野马无缰 发表于:2008-5-13 11:32:08 13

貌似大海也没有时间进行思索啊。

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对不起,匆匆过客没法跟贴:(
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